思享｜宾凯：系统论法学如何回答“法律是什么”？

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《荆楚法学》2022年第3期

作者简介

# 宾凯

上海交通大学凯原法学院副教授，法学博士。先后在《清华法学》《法学家》等期刊发表论文近二十篇；代表著作有《司法推理与法官思维》等；代表译作有《法社会学》等。主要研究领域为卢曼法律系统论、司法裁判理论等。

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摘要

一旦把法律的基本单位重新界定为“法律运作”，必将引发法律基础理论的范式转变。系统论法学从法律系统“运作封闭”的核心论断出发，以“系统/环境”这个主导性差异为引擎，展开了从功能到代码的双层社会技术分析，描绘了法律系统在功能上运用“规范性期望/认知性期望”区分，在代码上运用“合法/非法”区分的立体交叉、动态复杂的运作过程。法律系统“既开放又封闭，开放以封闭为条件”这样一种在悖论和去悖论中不断递归性运作的自我再生产机制为回答“法律是什么”这一法理学根本问题提供了新颖的解题思路。

前 言
卢曼的社会系统论对于法律的描述，是在科学系统内对法律系统展开的外部观察；但同时，它又断定法律系统这个被观察对象的自足性：“系统存在着（Es gibt Systeme）。”也就是说，法律系统自身真实地存在着，而不是被理论观察者分析性建构起来的。在解决“法律是什么”的问题上，这个真实存在的法律系统，既不是借助自然法学派那样的高级法判准，也不是像法律社会学那样施展以因果分析调包、架空规范分析的障眼法，而是“法律自己决定了什么是法律，什么不是法律”。

［德］鲁曼：《社会中的法》

李君韬译，五南图书出版公司2009年版

无疑，这是一个由自我指涉所形成的套套逻辑。表面上，与分析法学、纯粹法学等法律实证主义的主张相比，系统论法学似乎并没有什么高见。但是，系统论法学独具慧眼的地方在于，其认为“法律就是法律”这个套套逻辑凭借一套绵密复杂的社会技术展开为真实的社会运作。
本文的任务就在于：揭示系统理论如何把法律系统的基本单位界定为“法律运作”，进而在法律系统的功能（Funktion）和代码（Code）两个层次上，抽丝剥茧地解析法律系统展开“法律运作”之套套逻辑的社会技术，以回答“法律的封闭性与开放性”这一法理学根本问题。
法律实证主义认为法律是规范（规则）封闭的。与此不同，系统论法学主张，法律系统是“运作封闭”的。悖论的是，法律系统在运作封闭的前提下，又呈现出“规范封闭与认知开放”并行的状态。为了把这个论断发展成为一套融贯、坚实的理论，本文基于系统理论的第四代范式，以“系统/环境”这个主导性差异（Leitdifferenz）为引擎，以法律系统的“运作封闭”为核心论断（本文第一部分），从功能上的“规范性期望/认知性期望”（本文第二部分）和代码上的“合法/非法”（本文第三部分）这两个区分出发，借助一系列复杂交织的概念装置，精细描述法律系统“既开放又封闭，开放以封闭为条件”这样一个在悖论和去悖论中不断递归性运动的自我再生产机制。
一、法律系统的基本单位：法律运作
基于“自创生（autopoiesis）”理论，系统论法学发展出一个核心观点：法律系统的基本单位是法律运作，法律运作递归性地、自我指涉地指向自身，因而是系统封闭的；同时，又对环境开放，并且，开放以封闭为条件。如果想要理解法律系统的复杂动力机制，就需要详尽回答以下问题：什么是系统?什么是系统的“自创生”?什么是系统的运作?
为此，首先需要了解卢曼所说的系统理论的范式转型。在西方思想史上，系统论经历过四个代际的演化：
1.封闭系统的思想。
早期系统思想，从亚里士多德开始，运用“整体/部分”这个区分，认为系统是由元素构成的，元素的性质和元素之间的关系，则是由整体决定的。基于“整体/部分”的系统论思想，整体与部分的关系产生于系统内部，其核心理念是系统的封闭性。直到黑格尔，其理论仍然持有这种封闭的系统观。在他的《精神现象学》中有一句著名格言：“真理是全体，但全体只是通过自身发展而达到完满的那种本质。”全体，整体，或者又被黑格尔称为系统的东西，就是世界的“一”，就是“绝对”。所谓绝对的，即是封闭的。
2.开放系统理论。
人类社会进入现代，开始运用“系统/环境”这个区分观察世界。卢曼断言：“环境”是现代的发明。近代物理学，尤其是热力学第二定理，认为系统要维持自身存在，就必须和环境交换物质和能量，这样，系统才能处于负熵的有序状态。系统因而必须向环境开放，通过一个输入输出的“转换函数（Transformations-funktion）”，维持系统与环境之间的复杂性落差，不至于使系统因为负熵的耗散而归于与环境无法区分的热寂状态。贝塔郞菲的《一般系统论》就是开放系统理论的集大成之作。
3.自组织理论。
自组织理论区分了系统的结构与组织，认为系统的结构可以不断发生变化，而组织却仍然维持系统的统一性。结构变化意味着系统与环境之间发生着物质和能量的交换，而组织维持则意味着系统的自我再生产过程遵循着不受环境直接影响的内部逻辑——也就是说，系统具有处理内部信息的自主性。当外部条件达到某个阈值后，系统内部就开始从无序转为有序，系统在结构上的开放性和组织上的封闭性同时并存。自组织理论基于系统/环境这个区分，把系统与环境的关系推进到一个新高度。普里高津（Ilya Prigogine）的耗散结构理论和哈肯（Hermann Haken）的协同学，就是在化学和物理领域对于非平衡态系统自组织现象的理论揭示。
4.自创生理论。
智利生物科学家马图拉纳（Humberto Maturana）和法瑞拉（Francisco Varela）基于生物学上的发现，尤其是对细胞活动和神经组织的实验观察和理论提炼，重新阐释了有机体在维持生命系统的动态平衡时的特殊机理，认为有机体遵循着“运作封闭和认知开放”的悖论逻辑，不断再生产自身。运作封闭，是指系统维持自身动态稳定的系统同一性；而认知开放，则是系统不断处理来自环境的刺激。尤其重要的是，认知开放是在系统的运作封闭内部实施的运作，认知开放以运作封闭为其前提条件，这样，系统才能维持自身与环境的边界。
四代系统论的发展可以做如下关系小结：从封闭系统思想到开放系统理论，最重要的发展是在系统理论中引入了环境的概念，启用了“系统/环境”这个差异；从开放系统理论到自组织理论，系统的自身同一性，或者说系统自我再生产的内在信息反馈机制得到了承认，系统与环境不再是直接短路连接，系统/环境的差异关系获得了进一步区分，系统实现了结构上的自主性；从自组织理论到自创生理论，最大的思想飞跃在于，从自组织理论所认为的异生产系统（allopoietic system）迈向了自创生系统（autopoietic system）。
那么，什么是“自创生”?智利生物和认知科学家马图拉纳与法瑞拉经过对细胞生理机制的多年研究，对生物“自创生”概念给出一个著名定义：“一个自创生机器，就是一个被组织起来的机器（被界定为一个统一体），这是一个生产（改变和摧毁）要素之过程的网络：（i）通过要素之间持续的相互作用和改变，再生产着、实现着过程（关系）的网络。同时，由这一网络，又生产出要素；（ii）把这个机器在空间中构成为具体的统一性。在这个统一性中，这些要素借助这一机器在现实化为网络的具体拓扑域时而存在”。
自创生理论最重要的发现在于：系统不仅在规则上是自我生产和自我指涉的，而且在要素上也是自我生产和自我指涉的。正如卢曼总结的那样：“‘结构主义’从来没有表明过结构是如何产生事件（events）的。”所谓结构，就是指规则，而事件，则是指要素生产。如果说自组织理论认为，系统是通过结构性的“规则”的自我再生产来维持系统自身同一性和自我指涉（self-reference），那么，自创生理论则认为，系统是通过不断从一个要素到下一个要素的自我指涉，在实现系统“要素”再生产的同时，维持着系统网络的自我再生产。系统通过每一个要素的生产，在系统与环境的之间不断做出区分，以维持系统的边界。用卢曼本人的话来说则是：“自创生系统，不只是自组织的系统。它们不仅生产和改变自身的结构，它们的自我指涉也运用于系统其他要素的生产。这是具有决定性意义的概念革命。这个理论为自我指涉机制已经非常强大的引擎又添加了一部涡轮发动机。”
卢曼的社会自创生理论，整合了多个学科的最新成就。生物学领域发展起来的自创生理论，是社会系统论范式转换的灵感来源。卢曼正是受到生物自创生理论的启发，突破了马图拉纳和法瑞拉所设定的自创生机制仅仅适用于生物有机体的教条，把自创生理论从“生命”系统审慎地扩展到“意义”系统——意义系统包括意识系统和社会系统。卢曼以自创生理论为方法论和认识论框架，在消化吸收了冯·福斯特（Heinz von Foerster）的观察理论和斯宾塞-布朗（George Spencer-Brown）的区分理论的基础上，改造了“自创生”这个概念，铸造了具有很高解释力的社会系统论，实现了二十世纪后期西方社会理论的升华。卢曼认为，社会系统就是一个自创生系统，所谓社会自创生系统的要素，就是构成系统的每一个 “运作”。所以，社会系统的基本单位不是行动，也不是行动的规则，而是运作——即社会性的“沟通（Kommunikation）”。作为沟通的社会运作，没有时间上的延绵性，一旦生产出来，就会马上消失。因此，与生物系统要“活”下去不同，社会系统的维持有赖于后一个沟通与前一个沟通的持续“衔接”。
沟通是社会系统的最小单位，是在社会系统内不可分解的最基本要素。每个沟通则由信息、告知和理解三个成分构成。沟通发生在两个人或两个组织之间，一方作为信息的告知者，另一方则对信息和告知之间的差异加以理解，借助双方共同的活动，涌现出一个社会要素——“沟通”。社会并非由人构成，也不是由行动构成，人是社会沟通的环境。社会系统由沟通以及沟通所形成的网络所构成，系统的维持有赖于沟通的不断递归性延展。社会沟通网络生产出每个沟通，每个沟通又参与到社会网络的生产中，这就是社会系统的“运作封闭”。
卢曼认为，在现代社会中，全社会内部分化出了政治、经济、科学、宗教、教育等子系统，每一个社会子系统都有自己的代码和纲要，并以之不断生产自己独具特色的“沟通”。从认识论上说，社会系统论在处理“系统/环境”这个区分上，被认为是一种“运作性建构主义（operativer Konstruktivismus）”。每个子系统通过沟通的递归循环不断把系统自身与外部环境区分开来，保持系统自身的封闭性；同时，系统的沟通又不断指向环境，并对环境的刺激加以筛选，通过系统自身内部的过滤机制，有条件地对环境复杂性进行选择，建构出属于系统自身的“环境”。因此，卢曼所贡献的社会系统论，被称为社会理论的“运作转向”或“沟通转向”。无疑，这是一场完全满足库恩（Thomas Kuhn）科学哲学所设定的范式转型标准的那种理论革命。
那么，法律系统作为全社会系统的一个子系统，是如何同时实现运作封闭和认知开放的呢?或者，它是如何运用“系统/环境”这个区分实现了系统的自我维持和动态变化的呢?另外，与传统自然法学、法律实证主义和法社会学相比，系统论法学对法学理论的发展提供了什么样的崭新刺激呢?
系统论法学是从功能和结构入手来回应这些问题：从功能来说，对于全社会而言，法律系统以独特方式处理全社会在“时间维度”上的难题，集中承担了“一致性一般化规范期望的稳定化”的功能；从结构来说，法律系统运用紧密关联的“代码”和“纲要”作为自创生的要素。无论是功能角度，还是结构角度，都需要围绕“系统/环境”这个区分而在运作封闭和认知开放两个方向展开运作。
为此，首先要了解什么是法律的运作，法律运作与法律规范是什么关系。系统论法学特别强调，法律系统的基本单位是法律运作。所谓法律运作，也就是每一次的法律沟通，具体表现为立法决定、司法裁判或缔结契约等围绕“合法/非法”进行的社会活动。这与法学家们对法律基本单位的看法明显不同。一般说来，法学家们把“规范”视为法律的基本单位。在当代法律实证主义学说中，无论是纯粹法学的代表人物凯尔森眼里的“规范”，还是分析法学派巨擘哈特眼里的“规则”，都是他们所认定的法律基本单位。凯尔森动态体系中通过规范生产规范的过程，哈特通过第二性规则来识别第一性规则的过程，都包含了对规范（规则）的自我再生产特性的深入描述，体现了规范（规则）的封闭性。但是，从系统论的代际关系来看，如果仅仅看到了法律体系中规范（规则）之间的自我指涉性质，这样的理论还只是处于系统论的“自组织”范式。在进入以“自创生”范式观察法律的理论阶段之后，法律系统的基本单位就不再是规范，而是运作。

［英］哈特：《法律的概念》

许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版

那么法律运作与法律规范的关系是怎样的呢?对于法律系统而言，可以这样说，运作之外无它物，而且，运作存在于每一个“当下”时刻。法律系统就是由不断涌现的每个“当下”的运作串联起来的动态平衡过程。每个当下的运作连接到过去和将来的运作。为了把当下的运作与过去以及将来的运作衔接起来，就需要对这一生产网络施加限制性条件。这个有助于运作衔接的限制性条件，被称为系统的结构。法律系统的结构就是规范，法律规范是衔接法律运作的选择机制。所以，没有离开规范的运作；同时，需要强调的是，也没有脱离运作单独存在的规范，规范就在运作之中，或者说，结构就在过程之中。这就像语言学认为的那样：作为每个具体情境中的“言语（parole）”需要作为结构的“语言（langue）”来保证语言系统的可理解性；同时，作为结构的“语言”，也只有在每一次“言语”的具体应用中才会显示出自身的约束性功能。作为类比，法律运作的每一个法律沟通，比如立法决定、司法裁判和合同缔结，都有赖于法律规范的衔接作用，而法律规范也只有在这些法律沟通中才能呈现出自身。
二、法律系统在功能层次上的封闭与开放
那么，什么是法律系统的功能?法律系统又如何在功能层次上保证自身运作的封闭性?
在社会活动中，人与人之间处于一种“双重偶联性（doppelte Kontingenz）”的不确定状态。之所以产生双重偶联性这个问题，是因为每个个体的意识都是一个黑箱，参与互动的双方都无法直接探知对方的意识状态，每个参与方的言语和行为随时都可能出乎对方的意料之外。对于沟通系统来说，双重偶联性意味着环境的复杂性，也意味着沟通前景的高度无序性和不确定性。如果无法克服双重偶联性为人际交往埋下的不可能性鸿沟，那么，任何社会沟通都是不可能的。与此相伴随，社会系统论另外还有一个深刻的见解，那就是，如果没有双重偶联性，或者说，如果我们每一个人都能直接看清对方大脑中的意识状态，那也就不需要沟通了，更不会涌现出法律这样复杂的社会子系统。
必须感谢“双重偶联性”这个机制!正是因为双重偶联性，人们才能组成社会。对于人的意识发展而言，社会本身是最为重要的外部环境。没有社会和意识之间的结构耦合，人类不可能同时发展出今天这样高度发达的意识活动水平和社会复杂性水平。所以，双重偶联性既是社会沟通需要克服的难题，又是搭建社会沟通的必要前提条件。那么，如何超越双重偶联性的意识黑箱难题以搭建社会沟通呢?答案就在于社会的期望结构。按照社会系统论的说法，经过从运作到运作的反复迭代，系统会在“运算的运算”的二阶信息控制过程中表达出一种稳定的本征值（eigenvalue）。期望结构就是这种本征值之一。
所谓法律系统的功能，正在于对社会沟通的期望结构加以稳定。系统论法学是从“时间维度”上来回答“法律的功能是什么”的问题。所有的子系统，都需要处理当期望面临导致失望的事件时应该如何应对的问题。从时间维度来看，也就是如何处理面对“将来”这个时间取向所蕴含的不确定性问题。期望结构的类型，会随着社会子系统的不同而不同。对此，科学系统是以“认知性期望”结构来处理失望，而法律系统则以“规范性期望”结构来处理失望。认知性期望意味着从所遭致的失望事件中学习，而规范性期望意味着拒绝学习，顽强地坚持期望的态度。在法学领域，一般把规范对人们行为所具有的指引能力称之为“应当”。在法理学上，“应当”这个概念与价值问题联系起来，并以“事实与规范”这个区分为对照强调了“应当”的规范属性。卢曼认为，道德或法学语境中的应当与规范成了同义反复，并没有为理解规范提供什么有价值的经验信息。与此不同，在系统论法学中，所谓的规范性期望，无非是处理失望时拒绝学习的态度，是对期望保持期望的态度，也就是卢曼所说的“期望的期望（Erwartungen von Erwartungen）”。只有当社会发展到一定的复杂性程度，才会演化出以“期望的期望”这种处理时间维度上的复杂性的社会结构。期望的期望，以期望的方式对待期望自身，体现了一种反身性（Reflexivität）效果。所谓反身性，就是同一种活动或者属性再次运用于自身。这种带有“二阶反馈循环”的控制方式，可以极大地增强社会系统应对环境复杂性的能力，同时，也会让某种社会沟通的连续运作从其他社会活动中分化出来。比如，只有出现了对学习本身展开学习这样的反身性活动，才能分化出科学；只有出现了以权力制衡权力的反身性机制，才分化出专门性的政治等等。以此类推，也只有出现了以期望的态度对待期望，才会出现法律。这种期望态度上的反身性效果，就是法律运作的自我指涉，并必然带来法律运作的封闭性和系统分化。“期望的期望”这种反身性运算，形成了社会的规范性期望结构。规范构成了法律系统的结构。因而，法律运作的封闭性就体现为规范性封闭。凯尔森所谓的“规范就是规范”，这种句式上的同义反复，正是对法律所特有的这种规范封闭性结构的格言式强调。
法律系统在“系统/环境”这个主导型区分的引导下，不仅有指向系统的“自我指涉（Selbstreferenz）”一面，也有指向环境的“外部指涉（Fremdreferenz）”这一面。强调法律系统的规范性期望对于法律封闭运作的重要性，只是描述了法律系统保持自身同一性的一个侧面。由于法律系统总是在环境中运行的，而系统统一性的维持，必然是不断与环境区分开的活动。所以，描述系统的统一性，离不开对环境的指涉。也就是说，法律系统基于规范的同一性，还需要另一个差异（Differenz）的增补才能实现——这个差异就是“规范性期望/认知性期望”。社会诸系统一般理论认为，为了实现系统的封闭，“系统/环境”的区分必须“再入（reentry）”到这个区分自身之中，即再穿越到“系统/环境”这个区分中的“系统”这一面。因此，在系统内部，就出现了指向系统自身的自我指涉与指向环境的外部指涉。自我指涉/外部指涉这个区分，就是在“系统/环境”这个区分的“系统”这一面复制“系统/环境”这个区分的结果。这时，系统的运作虽然同时包含了自我指涉和外部指涉这两个取向，但是都是在系统内的运作。因而，呈现出“既封闭又开放，开放是以封闭为条件”的悖论状态，这是“系统/环境”这个区分对自身进行观察的必然结果。法律系统要实现运作封闭，就必须完成“系统/环境”的二阶观察。
在法律系统中，系统运用“规范性期望/认知性期望”这个区分，在系统的封闭性上体现为规范期望的自我指涉，而在针对环境的开放性上，则体现为认知性期望的外部指涉。规范性期望是指面对失望的不学习状态，而认知性期望则是面对失望的学习状态。这两种期望结构本身是相互对立和排斥的，但又如何能够统一到规范期望之中以完成法律系统的运作封闭呢?
为了维持规范期望的自我指涉，离不开法律系统指向外部环境的认知期望。在社会演化的早期阶段，并不存在规范性期望与认知性期望的分叉，比如人类早期的神裁法，就是高度形式性的，无需向外部世界学习。当全社会变得越来越复杂时，为了演化出具有稳定规范性期望功能的法律系统，首先需要把认知期望从规范期望中分离出来。在社会系统论看来，在面对失望的事件时，规范性期望和认知性期望都是解决失望问题的手段。也就是说，在化约失望所导致的社会复杂性上，虽然两种复杂性化约机制相互对立和排斥，但是二者又具有功能等效性（funktionales Äquivalent）。不过，从维护社会期望稳定的视角看，只有规范性期望而不是认知性期望才能够胜任为全社会提供持续运转的期望结构的功能。所以，法律系统只能基于规范性期望来组织自己的封闭运作。但是，如果法律系统仅仅包含自我指涉的规范性期望，那就只有从一个运作到另一个运作的套套逻辑式空转。这样的话，法律系统就成为自说自话，与社会的环境无关的纯粹形式化系统。这种与外界彻底隔离的封闭性，只会导致系统的僵死，这也正是形式主义法学和概念法学所暴露的理论死穴。所以，法律系统要维持自身统一性，反而要指涉到外部环境。法律不仅要以不学习的态度反事实性（kontrafaktisch）地坚持规范性期望，也要向来自环境的刺激进行有条件的学习。比如，法官和律师都需要不断关注法条和判例的变化，这是指向系统内部环境的学习；同时，他们也要持续关注新型社会冲突、新的科学技术、大气变暖等刺激因素对于法律决定的影响，这是指向系统外部环境的学习。对此，后文在谈论法律的“纲要”时，将会进一步阐述系统如何展开向环境学习的机制。
那么，法律系统又如何防止这种指向环境的外部指涉不要走得太远，以免破坏了法律系统基于规范性期望的运作封闭呢?
如前文所言，“自我指涉/外部指涉”这个区分，是“系统/环境”这个区分“再进入”到“系统/环境”这个区分之中的“系统”这一面的结果。所以，“自我指涉/外部指涉”这个区分其实是在系统内部做出的区分。也就是说，无论是指向系统自身的自我指涉，还是指向环境的外部指涉，都是系统内部的运作。在此，可以看出，基于“区分”“观察”“自创生”等理论的第四代系统论对于系统运作的描述，与德国哲学家胡塞尔的现象学对意识活动过程的分析是非常类似的。在胡塞尔的现象学还原中，对外部世界首先加以“悬搁（Epoch）”，这使得人们能够从朴素的自然态度跳转到反思性的哲学态度，因而，不再是把外部世界加以理所当然地对象化和客体化，而是关注意识系统内部基于“内时间意识”的意义构造过程。胡塞尔从其老师布伦塔诺那里继承了“意向性（Intentionalität）”这个概念，经过改造后，成为现象学突破德国传统观念论（Idealismus）的关键入口。所谓“意向性”，如果借用斯宾塞-布朗的“区分”理论加以分析的话，正是“意向活动/意向对象（noesis/noema）”这个区分 “再进入”到这个区分自身的“意向活动”这一面的意识活动过程。一方面，意向活动离不开意向对象，所以，胡塞尔有“意识总是指向某个对象的意识”的著名断言；另一方面，意向对象也离不开意向活动，针对意向对象的这种外部指涉总是发生在意识内部，受到意识活动内在结构性条件的限制。因而，所谓的意识对象，既不是意向活动完全主观的产物，但又不能脱离意识活动的主动构造——在这个悖论式的反传统逻辑表述中，传统的“主体/客体”二分法失灵了。现象学中的“意向活动/意向对象”这个区分，与系统论中的“自我指涉/外部指涉”这个区分，都具有这种悖论式的、自我指涉的、反传统的逻辑结构，因而都是对“主体/客体”这个区分的僵死性的克服。
就法律系统而言，指向外部环境的认知性期望，总是受到指向系统内部的规范性期望的反馈控制。法律系统的认知期望对外部环境展开的探知活动，并非对纯粹客观世界的再现，而是受到法律系统内部的复杂性化约条件的限制，最后总是要转换为对规范性期望的维持。虽然系统内部对环境的认知性状态可以改变，但是系统的规范性取向却并不会改变。
对此，法律人类学家马克斯·格鲁克曼（Max Gluckman）提供了一个有趣的心理学事例可资借鉴：一位精神病医生对一位自认为是死人的患者，提示他还活着，但是却无法动摇患者的信念。医生问：“死人不会流血，对吧?”“当然不会，”患者回答说。医生迅速扎破了患者的手指并挤压，直到一滴血流出来。“看，你不是死人，对吧?”医生大声说。患者看了自己的手指一会儿说：“看来死人也会流血!”患者对流血还是不流血的事实持有认知性的开放学习状态，但是在自己的思维系统中仍然坚持他自己的死亡这一信念。在这个医学事例中，患者的意识系统为了维持系统的基本意义，即便面临事实性的硬证据，也没有改变反事实性的期望态度。从认知的取向来说，系统确实以新的信息为基础，更新了对事实的认知；但是，从期望的取向来说，系统解释并消化了对期望的偏离并让基本信念保持不变。
系统论法学认为，在每一个法律运作中，指向系统的规范性期望和指向环境的认知性期望同时并存着。联系到法律实务操作，这两方面都不难理解：一方面，律师或法官在办理具体案件时，必然会受到制定法和判例的限制，只能在现有规范性结构所留出的选择空间内做出判断——这就是法律系统的运作对于规范性期望的指涉；另一方面，律师的举证活动，专家证人出庭，精神病医生出具鉴定报告等等，都是法律系统基于认知期望的外部指涉。
同时，律师或法官对于环境刺激的处理，必然受到规范性期望的控制。比如，每个受过训练的法律人都明白，在诉讼过程中对证据的举证质证活动，无论是对证据资格还是证明能力的认定，在法律系统内部所生产出来的都只能是“法律真实”而非“事实真实”。所谓法律真实，无非就是经过法律系统的规范性期望加以转换的认知性期望，是认知性期望受到规范性期望控制的结果。法律的规范性期望就像国王的金手指，不管触碰之物为何，都会传染上黄金的属性，这就是法律的运作封闭。当然，就像在法律事实上的新发现，注定会改变司法裁判，甚至改变裁判规则那样，认知性期望对外部环境刺激的学习也会或多或少在改变着规范性期望的结构——然而，这仍然无法改变法律运作的规范封闭性本身。
传统法学理论中“规范/事实”这个区分，从法律实务和法律教义学的角度触碰到了系统论法学以“规范性期望/认知性期望”这个区分所揭示的问题。但是，即便在当代对此问题最为深思熟虑的法学家，比如德国法哲学家考夫曼（Arthur Kaufmann），也只能用规范和事实的“等置”，或者，以“事物的本质（Natur der Sache）”等模糊不清的表述来勉强回应这一理论难题。

陈光中：《中国古代司法制度》

北京大学出版社2017年版

系统论法学在法律系统“封闭运作”的大前提下，深刻描绘了规范性期望和认知性期望的悖论性结构，极大地推进了对法律运作模式的认知水平，应该说是理论上的重大突破。
三、法律系统在代码和纲要层次上的封闭与开放
系统论法学认为，仅仅从稳定社会规范期望这个功能的角度，还不足以充分解释法律系统的运作封闭性以及法律系统从全社会分出的现象。只有把合法/非法这个代码（Code）以及与之匹配的纲要（Programm）所共同形成的法律系统的结构纳入考虑，才能完整解释法律的自我生产和自我观察的双层自创生机制。在法律系统的结构层次上，代码指向了系统的封闭性，而纲要作为必要的增补，指向了系统的开放性。与法律系统在功能层次上的“既封闭又开放，开放以封闭为条件”相同，在法律系统的结构层次上，纲要的开放性最终也要受到指向系统内部逻辑的代码的控制，因而进一步以自我观察的方式在法律系统的结构层次上实现系统的运作封闭。前文已经讨论过，法律的功能是对社会期望的稳定化，而这个功能在社会系统中演化出来，需要“期望的期望”的反身性结构。作为处理失望机制的规范性期望，如果只是零星地出现在个别人之间或小团体内部的互动过程中，那就会遭遇持有不同规范性期望的他人或团体的否定，因而无法扩展为整个社会的期望结构。零星的或者小团体内部的规范性期望如要在更大范围得到支持，就需要更多的他人（第三方）对这个规范性期望本身持有一种规范性期望的态度，也就是演化出“规范性期望的规范性期望”的反身性结构。卢曼认为，这种“规范性期望的规范性期望”的结构，最重要的形式就是“程序”。尤其是当社会演化出由第三方参与解决纠纷的程序时，零星的规范性期望就扩展到了更大的范围，甚至在整个社群中获得了以规范性期望态度对这些规范期望加以支持的力量。卢曼不同意哈贝马斯基于“众人之事”应由众人参与和同意的商谈伦理之上的程序设想。卢曼认为，所谓程序的规范性力量，并不是来源于所有利害相关人的同意，因为这样的设想对于程序性制度来说将要负担过于沉重的复杂性载荷。如果说程序体现了众人的同意，那也不过是一种社会“拟制”。那些担任程序裁判者的角色，是把无数匿名的第三方以社会虚构的方式带到了程序之中。
但是基于“规范性期望的规范性期望”的程序，并不能提供法律系统从社会中完全分化出来的动力机制。在前现代社会中，无论西方的教会、村落共同体、城市共同体还是绝对国家，都已经演化出依靠程序解决纠纷的法庭。在中国古代社会中，从传说中的上古人物皋陶，到秦朝的廷尉制度，再到隋唐时期的大理寺、刑部和御史台，直到明清时期的大理寺、刑部和督察院，逐渐演化出一套绵密复杂的依靠法庭解决纠纷的制度体系。但是，由于程序所遵循的裁判规则还没有从其他社会领域中分化出来，弥漫于整个社会的“整体/部分”以及“上/下”区分仍然是社会的主导性区分，法律的实施过程往往被功利性的、道德性的、情感性的等因素所影响。这种依靠法庭解决纠纷的方式，在韦伯的法律类型学中，也被归为“实质理性的”法律类型。卢曼举例说，在工商力量逐渐上升的社会变革时期，法国皇帝为了赋予一个商人对抗贵族的法律权利，特意授予这个商人贵族头衔。但是，这些处分方式只是皇帝基于特别理由给出的例外处置，商人并不能获得参与法律沟通的普遍性权利。法律系统的运作尚未演化出让所有人都有机会参与的沟通系统，因而不能从社会的其他规范性结构中分离出来——换句话说，法律系统还缺乏实现运作封闭的全部条件。
另外，系统论法学认为，仅仅从稳定规范性期望的功能来看待法律，无法把法律与道德、宗教区分开。从稳定规范性期望以化约社会复杂性的功能这个“问题及其解决方式” 的角度来看，法律并非实现这一功能的唯一机制。比如，道德、宗教等社会机制，也具有化约社会复杂性以稳定规范性期望的功能。在发挥稳定规范性期望的功能上，道德、宗教、法律都发挥着降低社会过度复杂性的选择功能，因而都是解决同一个社会问题的功能等效项。
所以，卢曼认为，只有社会同时演化出以下两项制度性成就，才能让法律系统与全社会的其他社会子系统分离开，以实现法律系统的运作封闭和自主性。这两项必备的成就是：法律的功能特定化。也就是说，法律系统聚焦于一个特定的社会问题——稳定规范性期望。出现法律系统的代码。合法/非法这个代码作为一个基本框架，可以赋予某个社会沟通以正值或负值的评价。
如果社会中仅仅存在着各种各样的规范，还不足为全社会提供稳定的社会期望。而且，如上文所言，即便演化出具有“规范性期望的规范性期望”的反身性结构的程序，也无法避免法庭在选择适用于个案的裁判规范时显得恣意。在日常生活的社会沟通中，存在着大量多元异质的规范。一旦发生纠纷，这些异质的规范之间就会发生抵触和排斥。如果事前没有演化出一个对规范本身加以选择的机制，涉诉各方必然以自己所认可的规范对抗另一方所认可的规范。此时，法律活动要么体现为法官的偏见，要么被某种社会强势力量所左右。当然，在规范之间的事前选择机制缺位的情况下，还可能出现这样一种情形，那就是双方不是基于事前的规范而是基于现实考虑，采取退后一步自然宽的妥协，这就是所谓“和稀泥”式的纠纷解决方式。
关于和稀泥的情形，卢曼曾从另一个角度提供了一个故事，据说这个故事引发了犹太教口传律法汇编《塔木德》的诞生：
在一个课堂上，学生们对某个问题发生了争论，学生请老师评判对错。第一个学生阐述了自己的观点，老师稍加思考后说：“你是对的”。第二个学生，此前沉默不语，紧接着反驳了第一个学生的观点，并提出了反驳理由。老师对第二个学生的观点给出评价：“你是对的”。这时，第三个学生插话说，由于前面两个学生的观点相互矛盾，他本人不会采信其中任何一个观点。经过一段长时间的郑重思考，老师再次回答说“你是对的”。
这个故事想要说明的是，仅仅有“对/错”这个区分在一阶观察上的运用，虽然也会形成对事物的规范性评价，但是，这些规范评价可能是多元异质甚至互相抵触的，无法形成内在统一的法律系统。只有当社会能够运用“合法/非法”的代码对日常生活中运用“对/错”区分进行的一阶观察展开进一步的二阶观察时，才能形成运作封闭的法律系统。“合法/非法这个代码，只能在二阶观察层次上发挥作用，也就是说，只能通过观察观察者”。如果在日常生活中仅仅出现了对行为是“对”还是 “错”加以评价的各种规范，那还无法形成贯穿整个社会的规范统一性。只有对于运用“对/错”这个区分的运作本身进一步施加是“对”还是“错”的评价，才能形成一个辐射全社会的、封闭的法律系统——这正是“合法/非法”这个代码所起到的作用。当日常生活中各个领域的一阶规范评价发生冲突时，运用“合法/非法”代码，对发生冲突的各种规范展开二阶规范评价，并把合法的评价分配给法律系统所支持的规范，把非法的评价分配给法律系统所否定的规范，才能形成法律系统的运作闭合。这方面，最极端的情形是，只有演化出能够针对国家机关的“对/错”判断权加以 “对/错”评价的二阶机制，整个社会才能出现现代意义上的法律。这进一步说明，对于法律系统的分出而言，仅仅是法律的功能特定化尚不充分，还需要补充上代码这个结构。
就此而言，科学系统与法律系统在运作封闭的形成上具有同理性。仅仅使用“正确/错误”这个区分，可以产生知识，但并不能产生科学知识。在近代之前，人类社会已经积累了各种各样的知识，但是，这些知识还只是属于运用“正确/错误（richtig/falsch）”这个区分所展开的一阶观察，各种知识之间并未形成融贯性与一致性。只有当对“正确/错误”这个区分的使用本身施加是“正”还是“误”的评价时，也就是运用“真/假（wahr/unwahr）”这个代码对基于“正确/错误”区分的知识展开二阶观察，科学系统才能从日常知识中分化出来，并形成封闭运作的自创生系统。知识对于人类来说虽是古已有之，但以“真/假”代码展开二阶观察所形成的科学知识，则是近现代社会才出现的演化成就。
另外，代码在处理信息上具有无差异性。也就是说，无论社会生活的其他领域发生了任何事件，经过“合法/非法”的法律代码的处理之后，都必然转化为法律系统内部的事件。法律系统的环境对法律运作所产生的刺激，都被“合法/非法”这个代码无差异地转换为法律系统所能识别和处理的信息。在法律系统内部，不再有经济沟通、政治沟通、宗教沟通、科学沟通，所有的沟通都只能是法律沟通。正如冯·福斯特在对青蛙的神经系统进行研究时所发现的那样，对于青蛙的视神经而言，所有的环境刺激都必然转换为神经系统能够识别的电脉冲信号。在青蛙的神经系统内部，并不存在颜色、大小、远近的刺激，所有的外部刺激都无差异地转换为只有神经系统才能加工的电脉冲。青蛙神经系统内部发生的事件，无一例外都只能是生物电信号之间的关系，而且，也只有神经系统内部的生物电信号，才能对另一种生物电信号发生作用。因此，在神经系统内部，不存在来自环境的直接输入，神经系统已经通过电信号把这种输入/输出关系内部化了，由此形成了神经系统的运作边界。与此相似，在法律系统内，“合法/非法”把来自环境的刺激转换成无差异的法律运作，而且，只有法律运作才能影响法律运作，法律系统的分出由此得以可能。
“合法/非法”这个代码并不是一个规范。法律系统的运作从来不会以“合法/非法”这个代码作为规范来裁判案件。“合法/非法”是斯宾塞-布朗《形式的法则》中所说的那种“形式（form）”。形式也是一个区分，有两个面，即外面和里面。对于“合法/非法”这个区分而言，“合法”与“非法”这两个面是不对称的，合法是里面，非法是外面。每一次运用“合法/非法”的法律运作，“合法”这一面都具有更高的衔接可能性。即便法官在司法活动中判决某个当事人败诉，对于其行为赋予“非法”的否定性评价，但做出这个否定性评价的裁判活动本身，却一定是在“合法”这一面。如果把“合法/非法”这个代码运用于其自身，那么就会导致悖论。当追问法律系统运用合法/非法的代码这一活动本身是合法还是非法的时候，就会导致这样两种不同的结果：“合法的就是合法的就是合法的……”这样的套套逻辑；“合法的是非法的是合法的是非法的……”的无穷摆荡。举例来说，就合法与非法之间的摆荡而言，可导致这样的悖论状态：如果说法官的裁判活动是合法的，那么就是非法的；如果法官的裁判活动是非法的，那么就是合法的。法院系统通过发展出规范层级和审级制度来掩盖这个悖论。在全社会系统中，要隐藏“合法/非法”的自我运用的悖论，还必须借助政治系统的运作——即运用逻辑学上的“哥德尔化（gödelisiert）”，把悖论转移到法律系统自身所看不到的地方。
合法与非法，作为同一个区分的两个面，构成了“形式”意义上的差异，但这种差异又统一于一个单一的代码。法律系统如要维持自身的统一性，必须演化出一个边界。就像细胞要存活，必须有一个划分细胞与其环境的细胞膜那样。“合法/非法”这个代码，就是法律系统的那层膜，或者说，维持系统统一性的边界。这里，悖论的是，法律系统的统一性，居然是通过“合法/非法”这个具有差异性的两面来维持的。法律系统运用“合法/非法”这个代码对自身的运作加以衔接，通过“合法/非法”代码的两边实现了差异中的统一。
“合法/非法”这个代码，从结构层次上保证了法律系统运作的封闭性。不过，仅仅以“合法/非法”代码引导法律系统的递归性运作，只能维持系统自我指涉的套套逻辑，保证系统的封闭性。法律系统要持续运作，还必须指向系统的环境，而这就需要在“合法/非法”代码之外补充上法律的“纲要”。法律系统的基本纲要是条件触发式的，也就是“如果……那么”的格式化表达。条件纲要（Konditionalprogramm）对环境信息加以识别，并把环境的刺激转化为能够维持系统运作前后衔接的信息。信息并非来自于系统外部，外部环境只能提供刺激，这些刺激需要经过系统内部的识别机制过滤，才能转化为可以改变系统运作状态的信息。系统论认为，所谓信息，就是贝特森（Gregory Bateson）声称的“产生差异的差异”。比如，一枚硬币放在我的手心，这就产生了一个差异。但是如果这个差异没有被我感知，就不是信息。只有当这个差异在我的神经系统中引发了一个差异，也就是导致我的神经系统发生状态改变，这才是一个对于我的神经系统而言的“信息”。对于“信息”概念的理解，贝特森的独特之处在于：他认为，神经系统内部的信息，与外部的刺激没有直接关系。大脑中并没有硬币和手心之间的压力或温差关系，而只有生物电脉冲与电脉冲的关系。放在手心上的硬币，可以激活大脑中的一个电脉冲。然而，一个电脉冲要变成有“意义”的信息，不是要与外界的刺激保持同一性，而是必须获得整个内部神经网络的融贯性解读。法律系统的条件纲要，正是法律系统感知外部环境的差异并把其转换为内部差异（信息）的机制。
在法律系统的结构中，“合法/非法”代码与“条件纲要”，分别对应着系统的自我指涉和外部指涉。条件纲要对环境的变化保持敏感，体现了法律系统的认知开放；“合法/非法”代码这个差异的统一性结构，确保了法律沟通要么是合法的，要么是非法的，而且合法与非法的评价性运作前后相继，维持了法律系统内运作的规范封闭性。条件纲要对于法律系统持续运作的作用就在于，在具体的法律沟通中，为某个行为分配合法还是非法的评价提供判准。究竟某个活动是合法的还是非法的，需要满足条件纲要的判准才能决定。条件纲要可以看成是合法与非法两个前进方向之间的转换器。如果没有条件纲要为“合法/非法”代码提供判准，那么“合法/非法”代码就会陷于空转；如果没有“合法/非法”代码把条件纲要转化为法律内部的结构，那么法律纲要与社会其他系统的纲要就无法区分。所以，似乎可以这样套用康德的名言：“没有纲要的代码是空洞的，没有代码的纲要是盲目的。”
最后，系统论法学认为，法律与道德是不同的社会沟通形式——这与法律实证主义的“分离命题”相似。在卢曼看来，法律与道德的区别，并不在于法律人类学所认为的外在强制和内在强制的区别。法律与道德的区分，既体现为代码上的不同，也体现在纲要上。在法律系统内部，为分配“合法/非法”代码的二值所提供的判准（纲要），需要保持前后相继的融贯性和一致性。道德虽然演化出了“善/恶”的代码，而且在全社会都使用这个相同的道德代码，但是却并没有形成前后融贯的纲要。在一个民族国家内部，每个民族、宗教团体，亚文化群体等等，都会运用“善/恶”这个代码对社会现象加以评价。然而，为分配这个代码的二值所提供的判准（纲要），却是五花八门，难以形成共识。道德虽然演化出自己的代码，由于没有递归性运作的纲要的支持，不能作为一个系统从社会其他领域中分化出来。法律系统在演化出稳定规范性期望的功能和“合法/非法”代码两项成就以后，尤其在系统结构上出现了代码和纲要的分化后，就具备了规范封闭和认知开放的所有条件，法律系统的运作封闭和系统分化也就成为现实。由此，系统论法学以其独辟蹊径的方式回答了“法律是什么”的问题。
结 语
本文从法律系统的功能和代码两个层次上，全景解析了法律系统在展开“法律就是法律”这个套套逻辑上所采用的社会技术。以“自创生”的系统论第四代范式为导航器，以“系统/环境”这个主导性差异为引擎，从法律系统的“运作封闭”出发，借助一系列复杂交织的区分和概念装置，详尽描绘了法律系统在功能上运用“规范性期望/认知性期望”区分以及在代码上运用“合法/非法”区分所形成的立体交叉、动态复杂的运作过程，揭示了法律系统“既开放又封闭，开放是以封闭为条件”这样一个在悖论和去悖论中不断递归性运动的自我再生产机制。
本文提供了一张时间上循序渐进但是在概念和逻辑上循环往复的网状路线图，以富有竞争力的方式更新了“法律是什么”这个法理学根本问题的答案，同时，也例示了德国社会学家卢曼创立的社会系统论的强大解释力。系统论法学既是社会诸系统的“一般理论”在法律这个重要的社会子系统上的应用性研究，也是二十世纪后期西方法律社会学研究的集大成，并且还隐含着卢曼与哈特、德沃金以及哈贝马斯等人在关于“法律是什么”这个问题上的巅峰对话，对于我们重新界定法律的基本要素也有颠覆性的启示。

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文字编辑 | 朱玉宸 陈冰倩